Igor Suzano Machado*

Neste mês de agosto, o Supremo Tribunal Federal (STF) envolveu-se na discussão da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, ajuizada pelo Psol, com vistas a descriminalizar a prática do aborto até a 12ª semana de gravidez. Tal descriminalização se sustentaria no argumento de que a ordem constitucional inaugurada pela Constituição de 1988, com sua defesa dos direitos à dignidade e à igualdade entre homens e mulheres, não admitiria o regramento dado ao tema pelo Código Penal de 1941, que criminaliza o aborto com poucas exceções.[i] O passo processual que trouxe a discussão à tona foi a convocação de uma audiência pública para debate da questão. Ainda que sejam um procedimento tipicamente vinculado ao poder Legislativo, as audiências públicas têm sido utilizadas pelo tribunal em ações polêmicas, em que a atuação da corte, por vezes, se confunde com a atuação tipicamente legislativa.

Um desses casos polêmicos, a ADPF 442 foi então brindada com uma audiência pública que fez com que, durante dois dias, argumentos favoráveis e contrários à descriminalização demandada pela ADPF fossem apresentados à ministra relatora da ação, Rosa Weber, para serem, então, levados em consideração pelo Tribunal, no momento de sua decisão final. O argumento de que a questão deveria ser discutida e resolvida no âmbito do poder Legislativo, e não do poder Judiciário, inclusive, foi levantado por aqueles que consideram que a ação deva ser julgada improcedente. Afinal, se há um genuíno conflito de interesses entre diferentes grupos sociais em jogo, seria nossa obrigação de aceitar a decisão do poder Legislativo, cuja característica de funcionamento faz dele palco ideal da concertação de interesses antagônicos no campo político. Gostaria, no entanto, de me debruçar aqui não sobre o argumento procedimental de quem deveria decidir sobre o tema, mas sobre os argumentos substantivos a respeito de porque a ação deveria ser decidida em uma ou outra direção, isto é, favorável ou contrariamente à descriminalização.

Quando atentamos para os argumentos substantivos no debate sobre a legalização do aborto, seja pela via legislativa, seja por decisão judicial, percebemos uma concentração dos argumentos contrários à legalização em torno do que seriam os direitos do embrião e do feto – ou, na forma como tal argumento costuma ser levantado, nos direitos da “criança” – enquanto os argumentos favoráveis à descriminalização se concentram nos direitos da mulher, na condição de mãe e gestante. Essa mãe, quando aparece nos argumentos dos contrários à descriminalização, aparece, sobretudo, para ser cobrada em suas responsabilidades pessoais, como de prevenção à gravidez. Por outro lado, o filho, quando trazido ao argumento dos favoráveis à descriminalização, aparece como tendo sua vida mais bem protegida nos contextos de descriminalização, já que, de acordo com seus partidários, a legalização diminuiria a quantidade total de abordos praticados.

Para justificar o recurso ao STF, em vez de ao poder Legislativo, as subscritoras da ADPF 442 recorreram ao argumento de estarem em jogo direitos fundamentais que, nas modernas democracias constitucionais, podem ser usados como freios à vontade da maioria, podendo ser levantados pelo Judiciário até mesmo contra as decisões dos demais poderes. Ou seja: não importa o que esteja na lei penal de 1941, nem o que pense a maioria da população, pois os direitos fundamentais expostos na Constituição devem prevalecer. Diante desse quadro, o atual regramento brasileiro sobre o aborto deveria ser considerado como não recepcionado pela Constituição que lhe sobreveio. E, já adentrando nos argumentos substantivos deste lado do debate, não haveria de se falar em conflito entre os direitos da mãe e os direitos do embrião ou do feto, pois o único sujeito portador de direitos fundamentais, nessa relação, seria a mãe.

Juridicamente, este fato se apoiaria em leis como o código civil, que garante a personalidade jurídica aos nascidos com vida e em decisões anteriores do próprio STF, como sua decisão sobre a possibilidade de pesquisas com células-tronco embrionárias, em que igualmente foram reconhecidos direitos apenas aos já nascidos. Filosoficamente, o argumento se apoiaria na ideia de dignidade – nuclear na organização dos direitos fundamentais da Constituição de 1988 – que, de acordo com Kant, implica os seres humanos serem tratados como fins em si mesmos, e não como meros meios para a realização de algum outro fim. Assim, a liberdade da mulher sobre o próprio corpo seria um direito fundamental, enquanto a proteção ao nascituro, ainda que possa ter forma jurídica, não teria a forma jurídica de direito fundamental, devendo a tais direitos fundamentais estar subordinada.

De forma complementar, os favoráveis à descriminalização também se apoiaram na desproporcionalidade e ineficácia do caminho da criminalização como forma de desestímulo à prática, já que as mulheres continuam abortando, apesar da criminalização. Informação, cuidado e políticas públicas, e não a lei penal, argumentam, seriam caminhos bem mais razoáveis e eficientes de se lidar com esse drama. Drama que, com base nos dados de pesquisas sobre o tema, sabe-se não se incomodar com a criminalização na hora de se fazer presente na vida de milhões de mulheres no país. Todavia, por mais impactantes e convincentes que as pesquisas empíricas sobre o tema se mostrem na hora de confirmar a tragédia humana para as mulheres que se tornou a ilegalidade do aborto no Brasil, é importante frisar que este argumento tem uma existência relativamente paralela ao argumento sobre direitos. Trata-se de aplicação específica da regra geral de que, conforme a consagrada fórmula de Hume, o que acontece no mundo dos fatos, ou seja, no mundo da vida como ela é, não serve de fundamento para o que se prescreve no mundo das normas, ou seja, no mundo da vida como ela deveria ser.

Digamos que, num debate sobre o afrouxamento das regras de porte de armas, alguém argumente que o porte de armas deve ser rigidamente controlado devido a pesquisas mostrarem que elas aumentam a violência. Este argumento não torna inválido, por exemplo, um contra-argumento que assinale que, independentemente das consequências, seria meu direito possuir uma arma para me defender. Da mesma forma, se se argumenta pela legalização do comércio de certas drogas devido às nefastas consequências da violência gerada pela chamada guerra às drogas, ainda é possível se exigir que se arranjem outros meios para evitar essa violência, já que o consumo dessas drogas seria moralmente deletério e, portanto, deveria ser proscrito pela lei.

Algo semelhante ocorre com relação à legalização do aborto, quando se apela aos direitos da “criança” na barriga da mãe. Nesse caso, inverte-se a lógica dos direitos da mãe terem de prevalecer sobre a proteção jurídica da vida do feto: na verdade, seria o direito à liberdade da mãe que deveria se sujeitar ao direito fundamental, por assim dizer, mais fundamental ainda, que o feto possuiria, isto é: o direito à vida. Assim, se o atual regramento sobre o aborto no Brasil tem falhado em proteger tanto a vida das futuras crianças, quanto das mães – já que as mulheres que precisam abortar continuam abortando e, ao fazerem isso em condições precárias, têm vitimado também a si mesmas – ainda se pode oferecer objeção à mudança desse regramento sob o seguinte viés: temos de contornar essa situação, mas não de uma forma que implique legalizar o sacrifício da vida intrauterina, pois se trata de direito fundamental que deve ser parâmetro inescapável de qualquer ação política; da mesma forma que reconhecer que a pobreza é um problema não nos faria ter de aceitar qualquer medida para tentar diminui-la, se essas medidas implicassem em restrição de direitos – por exemplo, via esterilizações forçadas, confiscos de propriedade arbitrários, etc. – reconhecer a tragédia humanitária em torno de abortos inseguros não implica aceitar qualquer medida para a sua redução, se essa medida tem como consequência abrir mão da proteção ao direito à vida dos fetos e embriões.

Logo, não há dúvidas de que o aborto é uma questão de saúde pública, mas não há como resolver a situação, ou, pelo menos, se posicionar sobre ela, sem aceitar que também é uma questão de efetivação de princípios morais e políticos. E, nesse caso, não há que se falar em conflito entre direitos fundamentais, mas de conflito entre diferentes linhagens de justificação de direitos, que, baseadas em diferentes padrões de justiça, ou mesmo alheias a tais padrões, sancionam não só formas diferentes de se pensar a respeito de o que são direitos fundamentais, mas também de quem seriam os sujeitos portadores de tais direitos e por quê. Resumindo bastante o debate, ao menos no que tange ao tema do aborto, duas dessas linhagens se sobressaem e disputam a supremacia no debate público: a linhagem liberal e a linhagem conservadora.

A linhagem liberal é aqui paradigma do que, contrariamente ao conservadorismo, pode-se considerar um progressismo. Existem outras correntes progressistas, mas acredito que, para o assunto em pauta, o liberalismo é o mais claro e poderoso em defender seu ponto de vista. Os pensamentos progressistas são herdeiros da pretensão iluminista de organização do mundo pela razão. Assim, admitem a imposição ao mundo de padrões racionalmente corretos, ainda que não aceitos por todos. A vertente liberal é um dos mais poderosos alicerces de justificação de uma corte constitucional, por exemplo, para que direitos humanos fundamentais possam ser protegidos da política ordinária, mesmo que a maioria da população não concorde com isso. Dessa forma, minorias merecem proteção jurídica em assistência aos seus direitos, se eles se justificam racionalmente, independentemente do que pensar a maioria.

Não à toa, a ideia de dignidade humana preconizada por Kant tem pautado muitas das melhores concepções contemporâneas do liberalismo, mostrando a racionalidade contida na ideia de se tratar cada ser humano como fim em si mesmo, garantindo também, por conseguinte, a igual consideração e respeito por todos. Se as mulheres devem participar do mundo público em condições de igualdade perante os homens e não podem ser usadas apenas como um meio para algum fim – como gerar outra vida – e se a criminalização do aborto tem como consequência negar a expressão de seus direitos nesses dois níveis, essa minoria (ainda que no sentido sociológico e não numérico) precisaria ter seus direitos resguardados, independentemente do que a maioria de 1941 – ou de 2018 – pense a respeito do tema.

O conservadorismo possui gênese diferente. Enquanto a Revolução Francesa trazia a imposição das ideias iluministas de igualdade e liberdade ao mundo, autores horrorizados com o terror dos revolucionários franceses, como o inglês Edmund Burke, clamavam pela superioridade da prudência, baseada na experiência do passado, contra a racionalidade que tenta direcionar o mundo para o futuro e algum ideal de progresso, custe o que custar. Ainda que, à sua época, Burke fosse um político do partido liberal inglês, toda uma linhagem de pensadores, passando por Michael Oakeshott e chegando a contemporâneos como Roger Scruton, contribuiu para edificar sobre a obra de Burke uma tradição conservadora contra o progressismo em geral, incluindo o liberalismo racionalmente fundado de autores como John Rawls e Ronald Dworkin. Este último, ao se debruçar sobre a diferença entre o liberalismo de que é signatário e o conservadorismo de modelo americano – ligeiramente diferente do seu primo inglês – chama atenção para como, contrariamente à ideia liberal de igual consideração e respeito por todos, o pensamento conservador insistiria numa valorização de um tipo específico de cidadão, considerado pelos conservadores como exemplo de cidadão virtuoso.[ii] Qualquer coincidência com a ideia popular de “direitos humanos para humanos direitos” não é mera coincidência: se o progressismo implicou na queda de regimes nobiliárquicos calcados na ideia de que seres humanos diferenciados em sua honra são possuidores valor intrinsecamente diferente, instituindo, por sua vez, um regime moderno em que todos os seres humanos são iguais em sua dignidade,[iii] não é de se estranhar que o movimento contrário ao progressismo desconfie de suas conquistas e, consequentemente, relativize a própria noção de dignidade.

Quando, partindo desse debate, desaguamos nas querelas sobre a descriminalização do aborto, verificamos que as duas tradições conduzem a duas leituras diferentes sobre os direitos fundamentais com visões antagônicas sobre o valor da vida da mãe e do nascituro. Ainda que os participantes do debate se coloquem como defensores da vida tanto das mães quanto das “crianças”, o fato é que, no mínimo em termos jurídicos, há que se estabelecer uma diferença de valor entre essas vidas, se se pretende decidir seriamente a respeito da legalidade ou não do aborto. Do ponto de vista liberal, a mulher, enquanto ser autônomo, tem uma vida juridicamente mais valiosa que o feto, sendo, ao contrário deste, portadora de direitos fundamentais invioláveis, justificados pelo exercício da razão e que devem estar acima de qualquer prescrição legislativa que de alguma forma traga consequências para sua autonomia. Já do ponto de vista conservador, as coisas mudam de figura, quando se atenta a algo recorrente na fala daqueles contrários à legalização, que cabe agora explicitar: aqueles contrários à legalização não só se manifestam a favor do nascituro falando em prol da proteção de uma vida, mas da proteção de uma “vida inocente”.

Com isso, a vida do feto, ou mesmo do embrião, passa a ser, ao menos implicitamente, considerada portadora de maior valor do que a vida da mãe. Afinal, esta é diversas vezes cobrada por não assumir suas responsabilidades, pois, se está grávida, teve relações sexuais, não se protegeu e assumiu o risco de uma gravidez da qual, mediante a prática abortiva, tenta se esquivar. Com isso, a vida que aquela mulher desenvolveu até a gestação não se torna, como poderia parecer a um liberal, mais valiosa devido às escolhas livres que fez na vida. Pelo contrário, entregue às experiências mundanas da vida, ela já não é “inocente”, como o filho que traz no ventre. Corrompida pela vida – especialmente, no caso das mulheres, pela vida sexual – ela aparece no pensamento conservador como mais distante do cidadão virtuoso do que o feto ainda intocado pelos vícios mundanos. E é por isso que, tendo esse feto nascido, crescido e se exposto a essa vida corrompida e corruptora, ele pode vir a gozar de menos direitos, aos olhos dos conservadores, do que gozava durante a gestação, e um feto inviolável em sua vida intrauterina, passa a ser um adulto ou um jovem (ou mesmo uma criança!), “matável” pela pena de morte institucionalizada ou extraoficial.

Com isso chegamos à encruzilhada da interpretação dos nossos atuais textos constitucionais e de direito penal. Por um lado, a constituição de 1988 institucionaliza no ordenamento jurídico brasileiro muito da tradição liberal, com uma generosa lista de direitos individuais invioláveis e a ideia de dignidade humana elevada a núcleo de sua estrutura. Além disso, institui uma corte constitucional e um processo de controle de constitucionalidade que, em última instância, tem como justificativa proteger este núcleo de direitos contra a atividade legislativa que lhes seja ofensiva. Quando, de posse desses instrumentos, olhamos para a atividade legislativa que originou o código penal de 1941, é bastante razoável entender que algumas de suas normas não se coadunam com a ordem constitucional superveniente. A completa criminalização do aborto poderia ser interpretada como uma dessas normas, ao restringir de forma desproporcional o direito das mulheres de disporem do próprio corpo e participarem em igualdade de condições da vida pública, quando comparadas com os homens.

Contudo, todo texto tem um contexto. E o contexto de leitura dessas normas penais e constitucionais é bem menos liberal que suas palavras. Numa sociedade que, nos dizeres de Luiz Werneck Vianna, experimentou diversos ciclos de modernização sem reconhecer os valores da modernidade, o contexto de interpretação das normas não é liberal como elas, mas conservador, encontrando no conservadorismo a justificativa, que a razão não fornece, para suas tão gritantes desigualdades, violências e autoritarismos. Com isso, mesmo que o STF venha a proferir uma decisão favorável à descriminalização do aborto no país, ainda estaríamos sob o risco de uma reação em sentido contrário do Legislativo, que tem sido nosso poder político mais conservador, no sentido político do termo.

Reação, inclusive, que, a depender de certas propostas, como o chamado estatuto do nascituro,[iv] pode vir a recrudescer ainda mais a legislação contra o aborto no país, por exemplo, passando a proibir o aborto também nos casos em que a gravidez é resultado de estupro (hipótese em que a lei atual o descriminaliza) ou nos casos de anencefalia do feto (hipótese que foi descriminalizada recentemente por decisão do STF). Se a ADPF 442 busca uniformizar o sistema jurídico compatibilizando a legislação penal de 1941 com liberalismo expresso na ideia de dignidade humana contida na Constituição, esse possível “backlash”[v] legislativo visaria uniformizar o mesmo sistema compatibilizando tal legislação com a visão conservadora de boa parte dos eleitores do país. Afinal, o próprio código penal de 1941 já sinalizava na direção de um reconhecimento da supremacia jurídica da vida da mãe, ao não obrigá-la à tortura de levar adiante uma gravidez involuntária num sentido extremo: quando a gravidez era advinda de estupro. Contudo, talvez mesmo essa exceção seja demais para quem acredita que, na relação entre mãe e filho que se constitui na gravidez, a vida que merece mais proteção seja a daquele que ainda não nasceu, e que, por isso mesmo, é ainda portador da virtude que, quando adultos, perdemos.

Notas:

[i] As exceções são os casos de risco de vida para mãe e os casos em que a gravidez é resultante de estupro. Nesses casos, a gestante e aquele que tenha a auxiliado na interrupção da gravidez não são punidos.

[ii] DWORKIN, Ronald. “O liberalismo”. In: DWORKIN, Ronald. Um questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

[iii] TAYLOR, Charles. “A política do reconhecimento”.  In: TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. 2ª ed. São Paulo: Edições Loyola, 2000.

[iv] Ver, por exemplo: http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/523212-PARLAMENTARES-PEDEM-VOTACAO-DO-PROJETO-QUE-CRIA-O-ESTATUTO-DO-NASCITURO.html Acesso em 27 de agosto de 2018

[v] Fazendo referência ao “coice” que uma arma aplica ao atirador no momento do disparo, o termo é usado para se referir a “uma reação forte e adversa por parte de um grande número de pessoas, especialmente contra um desenvolvimento social ou político” (Fonte: dicionário Google)

* Igor Suzano Machado é professor e pesquisador da Universidade Federal do Espírito Santos (UFES), além de colaborador da Revista Escuta.

** Imagem disponível em https://exame.abril.com.br/brasil/stf-analisa-aborto-e-coloca-tabu-na-mesa-mais-uma-vez/ (Fernando Frazão/Agência Brasil). Acesso em: 29 agosto 2018.