Marjorie C. Marona*

O STF hoje é conhecido de todas e todos. Figuram seus ministros ou o tribunal mesmo como objeto central de diversas matérias jornalísticas. É bem mais comum do que já foi, também, ouvir-se, nos dias que correm, alguma contenda ou debate sobre decisão da Corte ou a posição de algum de seus ministros.

Vocês sabiam que, até 2011, apesar da maioria dos brasileiros já ter ouvido falar do STF, somente uma minoria deles (cerca de 30%), de fato, tinha ideia do que é e o que faz o tribunal[1]?

Pois é, mas se a visibilidade é recente, a atuação protagonista do STF já nem tanto. O protagonismo do STF não é de agora e não se construiu da noite para o dia. Ao contrário, foi acalentado pelos ministros ao longo de décadas (mais por uns do que por outros, é verdade), favorecido pelo desenho institucional legado pela Carta de 1988 (embora não se possa deixar de mencionar uma série de reformas endógenas que se seguiram, empoderando ainda mais a Corte) e embalado pela mídia (particularmente com o julgamento do Mensalão e de lá pra cá). Para que se tenha uma ideia, estudo publicado pelos pesquisadores Joaquim Falcão e Fabiana Luci de Oliveira (Lua Nova, 2013) aponta que o número total de notícias sobre o STF dobrou entre 2008 e 2011, quando comparado ao período anterior (2004-2007).

De forma esperada, foi a atuação do STF no controle de constitucionalidade, propriamente, que impulsionou o seu protagonismo na vida política nacional. No campo dos direitos e garantias fundamentais o STF atuou sobre variadas questões de grande complexidade e enorme repercussão política, econômica e social: decidiu sobre questões indígenas (Raposa Serra do Sol), sobre cotas raciais para acesso à universidade pública, sobre união homoafetiva (ADPF 132), descriminalização do aborto em caso de anencefalia (ADPF 54), constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias (ADPF 3510), etc.

Inegavelmente alguns avanços foram registrados nesse campo, nos últimos anos, mas a sombra do dilema contramajoritário sempre acompanhou a atuação do STF. Eu me refiro à preocupação acerca da sua (falta de) legitimidade democrática: como vocês devem saber, os ministros do STF não são membros eleitos do Estado e, por essa razão, não poderiam exprimir a vontade popular, de modo que sempre pode parecer problemática a sua atuação mais incisiva em face da soberania popular, tradicionalmente representada no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo.

O dilema contramajoritário, ligado à atuação do STF no controle de constitucionalidade, particularmente na efetivação dos direitos e garantias fundamentais, foi objeto de inúmeras análises especializadas no campo da ciência política. Pasmem os senhores: um número expressivo de valorosos trabalhos aponta que o tribunal impõe, proporcionalmente, poucas derrotas ao governo federal em suas decisões – em não mais de 20% dos casos o STF exerce, de fato, seu poder de veto sobre a legislação federal, declarando um dispositivo inconstitucional e/ou suspendendo sua aplicação por meio de decisão liminar[2]. Segundo esses estudos, a atuação propriamente política da Corte seria limitada, resultante da cautela dos ministros na administração das relações da Corte com o governo federal.

Tenho convicção que esse diagnóstico da literatura especializada não parece acurado nos dias que correm. Ao contrário, ele parece não ter qualquer correspondência com a realidade que vivenciamos hoje no Brasil, diante da centralidade do STF no contexto de profunda crise política na qual nos encontramos. E isso porque o protagonismo que o STF assumiu, pelo menos desde o julgamento do Mensalão está vinculado antes à sua competência em matéria penal do que ao judicial review. Aquela conclusão acerca da atuação parcimoniosa do STF, bastante bem documentada no âmbito da jurisdição constitucional, merece escrutínio mais apurado quando se avança na análise do protagonismo da Corte em matéria penal.

Em primeiro lugar porque isso insere o STF em uma ampla estratégia de criminalização do combate à corrupção que as instituições judiciais como um todo, e também as quase-judiciais, avançam no Brasil. É certo que o tribunal segue tendo um lugar de destaque, mas claramente divide responsabilidades, razão pela qual as relações que ele estabelece, em sua atuação, com as outras instâncias do Poder Judiciário (tribunais e juízes espalhados pelo país inteiro) e com o Ministério Público e a Polícia Federal devem ser consideradas. Por outro lado, se a preocupação com a legitimidade do STF permanece, ela agora vem associada ao problema da sua independência, não claramente vinculada ao dilema contramajoritário, mas sim ao risco de politização da Corte.

Os estudos sobre comportamento decisório, aqueles que buscam compreender o modo como os casos que chegam à Corte são decididos, que procuram explicar o padrão de regularidade decisória observados nos tribunais, esses estudos, que enfatizam elementos contextuais e ambientais do processo de tomada de decisão judicial, devem ser capazes de apontar os fatores que limitam a atuação independente da Corte na sua relação com os demais Poderes e com a opinião pública, pressupondo a sua capacidade de decidir publicamente, isto é, de reduzir a patamares mínimos a influência de interesses particulares.

Diante da exigência de publicidade de sua atuação (de consistência decisória), portanto, é que os estudos sobre comportamento judicial devem se posicionar. E o sentimento que paira no ar, nos dias que correm – despeito da necessidade de teste sistemático dessa hipótese – é o de que o STF não tem sido capaz de atuar publicamente, de modo que o processo de agregação das preferências individuais dos ministros, ainda pouco conhecido entre nós, não resulta em decisões que reafirmem (ou pelo menos resguardem) a imagem pública da Corte.

Nesse sentido, eu arriscaria dizer que o desenho institucional favorece não apenas o protagonismo do STF, mas fomenta uma cultura jurídica patrimonialista, individualista e isolacionista, incompatível com a relevância política que a Corte assumiu nas últimas décadas.

A falta de pudor dos ministros na sua relação com a mídia, antecipando as suas posições, ou explorando esse canal de comunicação com a sociedade ao extremo é um bom indicativo. Curioso que em 2001, Gilmar Mendes, ainda advogado-geral da união, tenha encaminhado ao então presidente da Corte, ministro Carlos Velloso, ofício em que manifesta preocupação sobre a prática dos ministros de dar declarações em off à imprensa.

O grau de conflituosidade potencial do STF parece ter se ampliado, enormemente, a partir do estabelecimento da prática de pronunciamentos isolados dos ministros, cada vez mais relacionados a casos concretos e a divergências doutrinárias, revelando, sugerindo ou insinuando pré-opiniões, pré-posicionamentos, prejulgamentos. A celebridade individualizada corrói a legitimidade institucional.

Esse comportamento organizacional agrava o clima de insegurança jurídica perante a opinião pública, que dificilmente distingue o ministro do Supremo da instituição Supremo. Ademais, a transmissão ao vivo das sessões do STF ampliou os custos políticos das decisões proferidas pela Corte, tornando públicas as divergências, afetando a imagem de impessoalidade e imparcialidade do tribunal e, consequentemente, sua legitimidade. Vale a pena recordar, nesse sentido, o uso que os ministros Joaquim Barbosa e Ayres Brito, por exemplo, fizeram da TV Justiça (criada pelo Ministro Marco Aurélio) durante o julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão). Além das inúmeras discussões entre os ministros: Marco Aurélio Mello e Joaquim Barbosa, no julgamento de um HC decorrente da Operação Anaconda (Consultor Jurídico, 2008); Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa acerca de modulação de efeitos em embargos de declaração em ADIs decididas pelo tribunal (Consultor Jurídico, 2009), Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, por meio de entrevistas concedidas a veículos de comunicação de massa (Consultor Jurídico, 2012); e, recentemente, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, caracterizado pelo colega como “a mistura do mal com o atraso e pitadas de psicopatia”.

É ainda mais evidente o uso estratégico que os ministros fazem da institucionalidade para que prevaleçam as suas preferências, manipulando o controle da agenda e o fluxo decisório (i) por meio de pedidos de vista (os ministros fizeram mais de 3.500 pedidos de vista de 1988 a 2011, atrasando, em média, 377 dias o processo, (ii) questões de ordem, (iii) decisões monocráticas (dentre as mais de 1,3 milhão de decisões proferidas, até 2011, 87% foram de um só ministro; 12% foram das turmas, isto é, de cinco ministros; apenas 0,6% das decisões foram tomadas pelos onze ministros, ou seja, pelo plenário)[3].

O julgamento do HC do presidente Lula ilustra bem alguns aspectos desse novo padrão protagonista de atuação do STF, que se desenvolve no campo penal, envolvendo o combate à corrupção, marcado por uma aproximação estratégica (e não, necessariamente) democrática com a opinião pública e pela manipulação de mecanismos institucionais arcaicos (RISTF, LOMAN – segundo estudo da FGV Direito Rio a norma mais citada nos julgamentos da Corte não é a Constituição, mas o Regimento Interno), os quais reforçam uma cultura jurídica que toma a independência em relação ao universo da política menos como um freio e mais como um mecanismo propulsor de uma forma particular de reprodução de velhas relações de poder, como os estudos sobre elites judiciais têm apontado[4].

É sintomático, portanto, que a presidente do STF, ministra Carmén Lúcia, tenha preferido avançar a discussão sobre a prisão em segunda instância não no campo do exercício do controle de constitucionalidade, negando-se a pautar as ADCs (da OAB e do PEN/Patriotas[5]), mas no âmbito criminal, particularmente pelo julgamento do HC preventivo do ex-presidente Lula.

Imagino que as senhoras e senhores saibam que apenas em 2016, no julgamento de um HC contra o TJSP, o STF veio a decidir colegiadamente pela possibilidade de prisão em segunda instância, alterando o seu entendimento. Nos dois anos seguintes, contudo, a nova orientação não se firmou: cerca de 23% dos recursos de HC julgados no STF sobre o tema foram deferidos (91 dos 390), segundo levantamento realizado pela Folha de São Paulo[6].

Diante da oscilação de opiniões, a presidente Carmén Lúcia optou por não pautar duas ADCs (43 e 44) propostas pela OAB e PNE, liberadas para julgamento desde dezembro de 2017, as quais permitiriam uma discussão abstrata sobre a questão e teriam o condão de restabelecer a segurança jurídica. De relatoria do ministro Marco Aurélio, as ADCs tiveram medidas cautelares negadas, ainda em outubro de 2016, em uma votação apertada (6×5), caracterizada pelo fortalecimento do bloco que vislumbrava a inconstitucionalidade da prisão em segunda instância (em fevereiro, com no julgamento do HC 126.292 o placar havia sido 7×4 pela mudança da jurisprudência). Importante destacar o posicionamento deferente da Ministra Rosa Weber, em relação à maioria, ao longo de todo o processo.

Especificamente, no julgamento do HC do ex-presidente Lula, duas manobras estratégicas, pelo menos, podem ser destacadas: em primeiro lugar, do Ministro Fachin, relator do HC de Lula porque herdeiro dos processos da Lava-Jato, encaminhou ao Plenário – e não à Turma, como é usual – a contenda, evitando, assim uma derrota à sua posição individual (favorável à prisão). A posição de Fachin é minoritária na Segunda Turma do STF, composta ainda por Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.

Lançando mão do RISTF o relator encaminhou o caso para o plenário diante da alegada necessidade de prevenir divergência entre as Turmas quanto à questão em face da pendência do julgamento das ADCs. Esse argumento foi abandonado por Fachin, no Plenário, restringindo-se o escopo do processo. Alinhada com o relator, a presidente da Corte, Carmen Lúcia também agiu estrategicamente ao não pautar as ADCs, apostando que Rosa Weber manteria a sua posição deferente à maioria, ainda que, de fato, dela dependesse a formação da coalizão majoritária.

Vale a pena destacar que mesmo diante do usualmente elevado consenso decisório entre os ministros, formado especialmente a partir dos votos dos relatores, no âmbito do controle de constitucionalidade, foram necessárias atuações estratégicas e concertadas entre a presidência e o ministro relator, no caso do HC de Lula. Isso sugere, mais uma vez, a necessidade de se analisar o comportamento decisório dos ministros do STF respeitando-se a peculiaridade do atual padrão de protagonismo – sob o pano de fundo do combate à corrupção, quero dizer.

Uma hipótese a ser testada é a de que diante de profundas crises institucionais, antevendo a redução da capacidade de retaliação por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, a assertividade da Corte esteja muito mais vinculada à pressão da opinião pública, e daí o papel da mídia ganha centralidade.

Vale a pena destacar, nesse sentido, o voto do ministro Barroso no caso do HC de Lula, que salientou a importância de a Corte ouvir o sentimento social. Aliás Barroso já havia se manifestado publicamente nesse sentido por ocasião de sua participação em banca na Faculdade de Direito da UFMG quando não teve o pudor de declarar que o STF, no caso do impeachment da presidenta eleita Dilma Rousseff, tinha obrigação de ouvir a maioria (sic) da população brasileira. Existe, contudo, um enorme risco associado à substituição do princípio da legalidade pelo do sentimento da nação, como bem afirmou Nabor Bulhões recentemente[7].

Arrisco dizer que estamos diante de um risco ainda maior, em que se dá a substituição do princípio da supremacia da Constituição pelo da supremacia da Corte Constitucional. O Supremo se tornou um tutor-geral da República, ferindo de morte a já combalida democracia brasileira.

*Marjorie C. Marona é professora do Departamento de Ciência Política da UFMG e doutora em Ciência Política pela UFMG. Também colabora com a Escuta.

**Charge de autoria de Guto Respi.

Notas:

[1] Pesquisa CJUS (Centro de Justiça e Sociedade) da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas do Rio de Janeiro. Disponível em:http://direitorio.fgv.br/cjus/projetosandamento/stf-op.

[2] Ver DA ROS, Luciano. Em que ponto estamos? A agenda de pesquisa sobre o Supremo Tribunal Federal no Brasil e nos Estados Unidos. In: ELGELMAN, Fabiano (Org). Sociologia Política das Instituições Judiciais. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 2016.

[3] Dados do III Relatório do Projeto Supremo em Números da FGV – Direito/Rio. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/12055/III%20Relat%C3%B3rio%20Supremo%20em%20N%C3%BAmeros%20-%20O%20Supremo%20e%20o%20Tempo.pdf?sequence=5&isAllowed=y

[4] Ver Fontainha, Fernando et al. A Elite Juridica e sua politica: a trajetoria juridico-profissional dos ministros do STF (1988-2013), in ENGELMANN, Fabiano. Op. Cit.

[5] O PEN/Patriotas, aliás, recuou na sua intenção de defender a Constituição depois da prisão do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

[6] Cf. https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/03/ministros-do-stf-contrariam-decisao-da-corte-sobre-prisao.shtml

[7] Cf. https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/04/stf-errou-ao-julgar-habeas-corpus-de-lula-e-nao-principio-diz-especialista-em-supremo.shtml