Igor Suzano Machado*

O direito e a religião são gêmeos que se separaram no decorrer da vida. Tiveram experiências diferenciadas que, na análise de muitos, foi proveitosa para ambos. Essas novas experiências fazem com que os irmãos se desentendam, briguem e por vezes pareçam não ter nada a ver um com o outro, ainda que possam se visitar em suas respectivas moradas. Mas a verdade é que suas brigas nunca chegaram a um “não se falar mais”. Eles se visitam. Compartilham alguns gostos na indumentária e nas leituras. E, com tanta coisa em comum, ainda caminham muitas vezes juntos, pensam parecido e combinam suas ações.

A Proposta de Emenda Constitucional 99 de 2011 assustou algumas pessoas, ao sugerir que a Constituição passasse a aceitar, dentre aqueles capazes de denunciar suas violações, associações religiosas de âmbito nacional. Temiam que as grandes religiões influenciassem o controle de constitucionalidade das leis no país. Mas não atentavam para o fato de que essas religiões já influenciam os debates da nossa suprema corte. Ainda que não como propositoras das ações de controle de constitucionalidade, elas participam por vias indiretas, como por partidos que lhes representam, ou pela própria Procuradoria Geral da República. Ou mesmo por vias mais diretas, nas figuras do amicus curiae – o “amigo da corte”[1] – ou participando das audiências públicas, que o tribunal convoca em alguns de seus julgamentos, como forma de conferir às suas decisões ares de democratização devido à participação do “povo” no processo decisório.

Na mais recente decisão envolvendo a polêmica relação entre direito e religião, isto é, a decisão da Ação direta de inconstitucionalidade 4439, sobre o ensino religioso, as associações religiosas se fizeram presentes nas audiências públicas e participaram da ação como amicus curiae. É difícil precisar o peso dessa presença no resultado da votação que acabou reconhecendo, por seis votos a cinco, a possibilidade de que o ensino religioso nas escolas públicas assumisse um caráter confessional e não necessariamente ecumênico. Pois, geralmente, as audiências públicas servem mais a um discurso legitimador da decisão do tribunal pelo seu próprio processo do que pelas questões substantivas que trazem ao julgamento, nem sempre presentes nos votos dos ministros – estes também nem sempre presentes nas audiências. Talvez mais importantes sejam as posições dos próprios ministros quanto à religião ou à terceira gêmea da religião e do direito ainda não mencionada: a política, seja em seu sentido mais institucional – ou, para fazer uso do vocabulário gramsciano, da “pequena política” – seja em seu sentido mais amplo – que, ainda fazendo uso de Gramsci, poderíamos chamar da “grande política”, relacionada à questão central para o pensador italiano da “hegemonia” enquanto direção intelectual e moral da sociedade.

O historiador Paolo Prodi põe em destaque a necessidade de mantermos separadas, de um lado, a normatividade religiosa e sua noção de pecado e, de outro, a normatividade jurídica e sua noção de pena ou de ilícito. Para este autor, inclusive, esta é uma característica chave da modernidade e permite que não estejamos entregues a uma moralidade única, sujeitando a moral à crítica pelo direito e o direito à crítica pela moral.[2] Ainda assim, esse pluralismo normativo sempre encontra um obstáculo inescapável: tanto a ordem normativa religiosa ou moral, quanto a jurídica, têm como característica o que Joseph Raz chama de reivindicação de supremacia.[3] Isto é, pretendem ter validade geral e capaz de englobar outras ordens normativas. A convivência comum só é possível se a religião aceitar que uma ordem jurídica não é pecado – “a Deus o que é de Deus e a César o que é de César” – ou o direito aceitar que as exigências da religião se encaixam na ordem jurídica.

O que nem sempre acontece, já que, como vimos e a história reconhece, direito e religião, para fazer uso de uma terminologia mais sociológica, diferenciaram-se funcionalmente na sociedade moderna e, consequentemente, passaram a falar linguagens distintas, de forma que podem se desentender. Ainda do ponto de vista sociológico, isso fica claro na tese de diferenciação funcional de Niklas Luhmann em que direito e religião passam a usar códigos diferentes para filtrarem os acontecimentos do ambiente que circunda seus sistemas. Nesse caso, os sistemas religioso e jurídico se observam mutuamente, mas reagem sempre por determinações internas, características da função que desempenham.

Essa separação radical operada pela sociologia sistêmica, no entanto, obscurece o fenômeno, posto em destaque pode Pierre Bourdieu, da chamada “homologia”. Bourdieu reconhecia a diferenciação da sociedade moderna em diferentes “campos” de autonomia relativa. Contudo, ressaltava que, apesar da especialização funcional dos diferentes campos, cada qual caracterizado por uma lógica interna própria, não deixam de existir casos de homologia, em que os campos falam as mesmas coisas, apenas em uma linguagem diferente. Assim, o campo jurídico e o campo religioso, ainda que pautados por lógicas diferentes, poderiam, cada um com sua linguagem própria, falando sobre pecados ou sobre ilícitos, sancionar os mesmos tipos de conduta e valorizar os mesmos tipos de pessoas.

Essa perspectiva é bem clara na análise que Bourdieu faz do campo jurídico, mas também ela acaba por puxar a relativa autonomia do campo jurídico muito mais para o lado do que é relativo do que para o lado do que é autônomo.[4] Essa lógica inercial da sociedade como um todo ajuda a entender os casos em que os gêmeos direito e religião andam juntos, mas não os numerosos casos em que o direito se contrapõe a outros campos como não só o campo da religião, mas também os da economia e da política. Não custa lembrar que, não obstante o caso recente da decisão sobre o ensino religioso nas escolas públicas, em que podemos dizer que houve uma espécie de “vitória” das religiões majoritárias na arena jurídica, já fomos testemunhas de muitos outros casos em que nossa suprema corte foi palco de “derrotas” dessas religiões, como na permissão do casamento homoafetivo, do aborto de fetos anencefálicos e da pesquisa com células-tronco. Em muitos desses casos, curiosamente, o direito abandonou sua irmã em prol de companhias que guardam com ele muito menos características em comum, como é o caso da ciência.

A ciência, como a arte, obteve uma emancipação mais radical da religião. Ambas, mais filhas rebeldes do que gêmeas da religião, hoje funcionam como campos cuja lógica de funcionamento interno valoriza a inovação e a ruptura, indo de encontro à lógica de conservação característica do campo religioso. Daí que, muito mais do que o direito, elas protagonizem embates virulentos com a religião. O exemplo que nos cega pela clareza está na recente polêmica em torno de exposições e peças teatrais, que, à vontade para questionar a, por assim, dizer, sacralidade do sagrado, teriam ferido a sensibilidade de diversos grupos religiosos.[5] Não é de se estranhar que a religião, diante disso, queira se socorrer do direito.[6] Afinal, ao contrário das filhas rebeldes, seu irmão também compartilha com ela a lógica da consagração pela conservação, ainda que por vezes entenda que a conservação pela qual é responsável possa trazer à tona mudanças, como nos casos em que insiste em que a melhor interpretação de antigos princípios morais que protege é uma interpretação que não necessariamente é aquela compartilhada pela maioria das pessoas.

Assim, o direito estar sempre atrelado à conservação de alguma ordem não faz dele uma completa âncora a impedir as transformações sociais. Ele pode conservar, por exemplo, uma ordem democrática capaz de permitir a ampla participação popular na definição dos destinos da comunidade política. Dessa forma, por mais que não tenha como ser revolucionário, o direito, em sua função conservadora, não deixaria de garantir as condições de uma “revolução permanente” quando se transforma na garantia de um

Estado Democrático de Direito, tal como põe em destaque a reflexão do sociólogo e filósofo alemão Jürgen Habermas.[7] Nesse caso, o direito cumpriria uma função de “conservação republicana”, garantindo, especialmente, os procedimentos democráticos e os direitos humanos, considerados como conquistas civilizacionais da modernidade.

Algo parecido ocorre se o direito é pensado como responsável por uma “conservação liberal”, garantindo a defesa inquebrantável da liberdade individual consumada em direitos fundamentais como a liberdade de crença, de expressão e de disposição sobre o próprio corpo. Trata-se certamente de uma função de conservação, mas que, na oposição do indivíduo contra a opressão coletiva, pode se opor ao pensamento da maioria e, assim, escrever capítulo inusitado nas transformações comunitárias, exigindo que a vontade geral se curve aos desígnios da razão e continue a pôr em marcha um movimento direcionado ao mais amplo respeito possível à dignidade humana, cuja defesa também é lida como uma conquista da modernidade.

Tanto o que chamei de uma conservação republicana, quanto o que chamei de uma conservação liberal, seriam uma tentativa de conservação que mantém a energia e a herança positiva das revoluções do século XVII e XVIII. Contudo, pedindo perdão pela expressão aparentemente redundante, é possível uma “conservação conservadora”, em que tal valor positivo dessa energia e herança é negado, como o valor positivo da própria Revolução Francesa o fora pelos pensadores que inauguravam o pensamento conservador, como Edmund Burke e Joseph de Maistre. Nesse caso, nega-se valor às imposições da razão e qualquer iniciativa progressista, privilegiando-se a manutenção da ordem e o conhecimento pela experiência do passado. Nesse caso, a religião, mais do que a ciência e a filosofia e contra as mesmas, ganha espaço para ser reabilitada como depositária de conhecimento confiável. Do lado do outro irmão, ainda que eu tenha chamado atenção para como o direito pode garantir uma conservação liberal ou republicana – e, em ambos os casos, iluminista – não é difícil perceber como ele pode ser também instrumento de uma conservação conservadora, anti-intelectualista e de manutenção da ordem pela ordem, contra as investidas nem sempre ordeiras da arte, das ciências ou mesmo da política, campo que ora se configura mais como espaço de representação da coletividade e, portanto, conservador do status quo, quanto ora se configura mais como espaço de liderança da comunidade e, portanto, potencialmente revolucionário.

Dito isto, o ponto em que quero chegar é que se o direito é sempre de alguma forma conservador, nem sempre essa forma é a de uma, como chamei, conservação conservadora. E aí retorno ao que disse a respeito da relação do direito e da religião com a terceira gêmea, a política, seja a política institucional, seja o que, de forma mais maleável, podemos chamar de política enquanto disputa pela hegemonia. Uma certa ascensão do conservadorismo e uma hegemonia política conservadora, não apenas podem pressionar a religião contra as artes e as ciências, como também podem estreitar as relações entre o direito e a religião, já que dá destaque à função conservadora do direito enquanto manutenção não de princípios, direitos fundamentais ou procedimentos democráticos, mas da lei e da ordem, mais suscetíveis ao campo político majoritário e à autoridade tradicional que guardam as religiões.

Enquanto um lado apela ao direito para a conservação de liberdades individuais, destacando o princípio da laicidade do Estado contra o ensino religioso confessional e a liberdade de manifestação contra as expectativas de censura à arte, o outro lado apela ao direito para a conservação da ordem de modo a garantir espaço de destaque para religiões tradicionais nas escolas e criminalizar manifestações artísticas tidas como blasfemadoras. Entre os dois apelos, o direito ora se aproxima, ora se afasta da irmã religião de forma um tanto quanto imprevisível, já que inserida em um movimento de delicada tensão entre diferentes pressões políticas e sociais, temperadas pela formação do operador do direito responsável por materializar a norma em decisão e, assim, decidir sobre aquela que será a moldura da conservação jurídica, se liberal ou conservadora, iluminista ou anti-intelectualista, tensionada ou conciliada com a religião.

É um caso especialmente complicado no que tange a desvendar a hegemonia atual, tendo em vista que, em que pese nossos operadores do direito serem majoritariamente cristãos, é comum à cultura jurídica a assunção de que o direito deve servir à proteção das garantias constitucionais fundamentais, que, de alguma forma, positivam uma linhagem de direitos naturais de inspiração iluminista, pautada pela defesa do que Habermas chamou de autonomia pública e privada dos cidadãos. Porém, um ambiente político e intelectual que desdenha da ideia de direitos humanos, certamente deixa mais à vontade para reagirem contra tais direitos mesmo aqueles profissionalmente socializados sob sua égide, como hão de ser muitos dos profissionais da justiça. É com esse ambiente que precisamos nos preocupar, propício que é à confusão entre o ilícito e o pecado ou a blasfêmia.

Assim, a conciliação tardia dos gêmeos direito e religião, após suas aventuras solitárias, parece responder a um chamado da terceira irmã, a política que, em sua ambiguidade entre conservação e transformação, parece apontar, no Brasil contemporâneo, para o lado da conservação, pondo em destaque o tipo de conservação possível de ser compartilhada pelos três irmãos, a que chamei de conservação conservadora. Que as artes, ciências e outros campos de produção de conhecimento menos afetos à consagração pela conservação insistam para que o direito escolha outros caminhos de conservação, liberal e/ou republicana, que, ainda que cobrem a antipatia das irmãs, são capazes de lhe assegurar a emancipação familiar que o amadurecimento de tantos anos lhe cobra.

* Igor Suzano Machado é professor e pesquisador da Universidade Federal do Espírito Santos (UFES), além de colaborador da Revista Escuta.

Imagem disponível em http://ocontornodasombra.blogspot.com.br/2011/11/cruzada-da-religiao-contra-o-estado.html?m=1 Acesso em 11/10/2017

 

Notas 

[1] Segundo o próprio Supremo Tribunal Federal, em seu glossário, amicus curiae: “refere-se à intervenção assistencial em processos de controle concentrado de constitucionalidade por pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, que tenha representatividade adequada para se manifestar nos autos sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional, em casos de relevante interesse social ou que envolvam valores essenciais de grupos ou classes sociais. Embora não seja parte do processo, atuando apenas como terceiro interessado na causa, o amicus curiae possibilita a análise de informações importantes para a solução da controvérsia (via depoimentos, pareceres, documentos, experiências, artigos, memoriais, entre outros), permitindo que a Corte decida as causas com o máximo conhecimento das consequências e repercussões sociais decorrentes. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/ Acesso em 07/01/2017.

[2] PRODI, Paolo. Uma história da justiça: Do pluralismo dos foros ao dualismo moderno entre consciência e direito. São Paulo: Martins Fontes. 2005.

[3] RAZ, Joseph. Razão prática e normas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

[4] BOURDIEU, Pierre. “A força do direito: elementos para uma sociologia do campo jurídico”. In: BOURDIEU, Pierre. Poder Simbólico. 9ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006.

[5] Caso da revolta contra a exposição Queer Museum, exibida pelo banco Santander e que continha obras que faziam referência símbolos cristãos como hóstias e imagens de Jesus, e a exibição da peça O evangelho segundo Jesus, Rainha do Céu, em que Jesus era interpretado por uma atriz transgênero. Nesse sentido, ver, por exemplo: https://brasil.elpais.com/brasil/2017/09/21/cultura/1506018494_703601.html Acesso em 07/10/2017.

[6] A peça citada na nota anterior, conforme pode ser conferido na reportagem, por exemplo, chegou a ser proibida mediante liminar na justiça.

[7] HABERMAS, Jürgen. “Soberania popular como procedimento”. In: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e a validade. 2 vol. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1997.

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