Igor Suzano Machado*

A inesperada morte do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Teori Zavaski, relator dos processos da Operação Lava-Jato no tribunal, reacendeu o debate em torno de como deve ser composta a nossa suprema corte. O principal problema apontado reside na indicação do novo ministro ser feita por alguém – no caso, o presidente da República, Michel Temer – que pode vir a figurar nos processos resultantes da operação como suspeito, ou efetivamente, acusado. Na esteira dessa genuína preocupação, surgem clamores para “despolitizar” o Supremo, retirando do presidente a prerrogativa da indicação dos ministros, ou mesmo, a insistência pela escolha de um ministro de perfil “técnico” e não político. Apesar de também acenar para essa possibilidade, Temer não fez de rogado e acabou por indicar seu próprio ministro da justiça – e filiado ao PSDB –  Alexandre de Moraes.

Não é recente, contudo, a discussão sobre a seleção dos ministros do STF. Mudanças no atual sistema, em que um novo ministro é nomeado pelo presidente, após aprovação do Senado, pautam alguns projetos de emenda constitucional em tramitação no Congresso Nacional, como a PEC 262/2008, a PEC 44/2012 e a PEC 259/2016. Todas tentam, de alguma forma, diminuir o poder do Presidente, ou mesmo do Senado, na indicação, ampliando por outro lado, os poderes do próprio STF, outros tribunais e outras carreiras jurídicas, como o Ministério Público.

A PEC 262/2008, por exemplo, diz que os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão  escolhidos dentre os Ministros integrantes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pelo critério de antiguidade e merecimento, alternadamente.[1] Já a PEC 44/2012, estipula que os ministros do STF passem a ser escolhidos a partir de uma lista sêxtupla, formada por dois indicados pelo Ministério Público Federal, por meio do Conselho Superior do Ministério Público Federal; dois indicados pelo Conselho Superior da Magistratura; um indicado pela Câmara dos Deputados, por decisão do Plenário da Casa; e um indicado pela Ordem dos Advogados do Brasil, por meio do Conselho Federal, proibindo a indicação de quem tenha, nos quatro anos anteriores, ocupado mandato eletivo no Congresso Nacional ou cargos de procurador-geral da República, advogado-geral da União ou de ministro de Estado. Dessa lista sêxtupla, o presidente formaria uma lista tríplice, dentro da qual o Senado escolheria um nome.[2] Por fim, a PEC 259/2016 prevê que o próprio Supremo elabore uma lista de cinco nomes, que será submetida a uma comissão mista do Congresso Nacional. Nela, deputados e senadores vão sabatinar os cinco indicados e escolher, por maioria absoluta e em votação secreta, três nomes que serão remetidos ao presidente da República, que terá até 90 dias para nomear um deles como ministro do STF. Ainda segundo o texto da PEC, além dos atuais pré-requisitos do notório saber jurídico, da reputação ilibada e da idade entre 35 e 65 anos, todos os indicados também deverão ter mais de dez anos de carreira jurídica e vir dos quadros da magistratura, do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da advocacia pública ou privada. A proposta também prevê que os indicados a compor a lista quíntupla não poderão ter, de forma alguma, filiação ou relação de afinidade partidária, assim como não poderão ter prestado serviços advocatícios ou de consultoria e assessoria jurídica de qualquer natureza a ente ou partido político, no prazo mínimo de dez anos.

Tenho acompanhado de perto, ao longo dos últimos anos, estudos e debates sobre o controle de constitucionalidade no campo acadêmico, e os problemas que vejo no STF não só passam ao largo dos problemas enxergados pelas PECs citadas, como, pelo contrário, seriam possivelmente agravados por elas. O que é subentendido como politização do STF, apesar de seus riscos imanentes, ainda não causou nenhum grande dano à atuação do tribunal. Vide o posicionamento dos indicados por Lula e Dilma em situações que poderiam desfavorecer o PT – um posicionamento que não passou nem perto de proteger o grupo que os indicou.

Em sentido muito diferente, a proximidade do STF com as corporações jurídicas tem sido, essa sim, várias vezes danosa. São essas corporações as mais diretamente beneficiadas pelo controle de constitucionalidade das leis no STF.[3] Um exemplo claro disso é como um único ministro do STF – lembrando que esse excesso de poder de ministros individuais no Brasil sim é um problema do STF – pode provocar danos sérios ao erário com uma liminar de interesse estritamente corporativo, garantindo aos juízes direito ao recebimento mensal de auxílio moradia, em valor superior aos ganhos principais da maior parte dos trabalhadores brasileiros. As mudanças propostas, se, por um lado, podem combater laços políticos possivelmente perniciosos, mas até então pouco influentes sobre as decisões do tribunal, por outro, reforçariam outros laços perniciosos, esses sim, comprovadamente danosos à sua atuação.

Por que não, pelo contrário, transformar o STF numa corte constitucional mais distante do judiciário e demais carreiras jurídicas? Não conheço nenhum autor que, defendendo o controle de constitucionalidade das leis, entenda que esse controle precise ser feito, necessariamente, por juízes. Pode ser feito por juízes, se tomamos o judiciário enquanto instância política independente dos produtores da lei. Mas pode ser feito também por qualquer outro tipo de corte independente, que pode ser formada por juízes, políticos, intelectuais, artistas, etc. Por que então aproximar ainda mais o controle de constitucionalidade das leis das carreiras jurídicas, se, inclusive, ao contrário da indicação dos ministros pelo presidente, esse parece ser um dos seus grandes problemas?

A PEC 259/2016 mostra, em sua justificativa, vários sistemas diferentes e interessantes, vigentes em outros países. Mas, no fim das contas, vai na contramão de todas elas. Em boa medida porque, ao contrário dos sistemas que cita a título de comparação, a proposta é pautada por um temor infantil da política, como algo que a tudo que toca corrompe e, por outro lado, uma visão também infantilizada do controle de constitucionalidade – que, de acordo com a proposta, teria de ser técnico e não político (sic). A título de exemplo, a proposta fala do sistema boliviano, em que os doze ministros da Corte Suprema são eleitos pela população, após seleção pelo Congresso de nomes provenientes de diversas camadas dessa população, inclusive dentre indígenas e camponeses, para o exercício de um mandato de 6 anos, impossibilitada a reeleição. Fala também do modelo francês, no qual ex-presidentes integram a corte como membros vitalícios.

Essa idealização de uma técnica jurídica capaz de se contrapor aos vícios políticos no controle de constitucionalidade também tem sido bastante questionada nos meios acadêmicos. Por mais disseminado que esteja o modelo de controle judicial de constitucionalidade das leis, há autores interessados na defesa de modelos alternativos ao modelo judicial. Por exemplo, há quem defenda, efetivamente, um modelo de controle de constitucionalidade centrado no próprio presidente, devendo este ser o detentor da palavra final sobre como interpretar a constituição;[4] há quem defenda um constitucionalismo político e não judicial, dando a última palavra sobre a constituição, não a juízes, mas a políticos parlamentares;[5] há quem chame atenção para um constitucionalismo popular, apelando, por sua vez, ao próprio povo como responsável por definir os sentidos do texto constitucional;[6] e há quem destaque a importância do trabalho conjunto de cortes e parlamentos, em um modelo fraco de controle de constitucionalidade,[7] ou um modelo de diálogo institucional entre os diferentes poderes.[8] Há mesmo quem, a título de provocação, sugira que não perderíamos muito se substituíssemos o atual modelo de controle de constitucionalidade judicial, por um modelo de controle de constitucionalidade randômico.[9]

Na sua defesa provocativa do modelo de controle de constitucionalidade randômico, Andrei Marmor apresenta seu ponto contra um suposto conhecimento técnico que colocaria os juízes da suprema corte em uma situação melhor para julgar os casos constitucionais do que sua hipotética máquina de decisões constitucionais aleatórias:

“Uma consideração frequentemente colocada, aponta para os conhecimentos jurídicos dos ministros da suprema corte. Mesmo que a gente não duvide que os juízes são ideologicamente divididos e muitas vezes sigam visões políticas partidárias, eles não deixam de ser, afinal, grandes mentes jurídicas, dotados com uma quantidade enorme de expertise jurídica. Isso é verdade, é claro; eu seria tolo se negasse que os ministros da suprema corte estão entre os maiores especialistas em direito do país. Mas o problema é que a maioria dos casos constitucionais, certamente a maioria daqueles que realmente importam, não são sobre questões jurídicas técnicas. Eles propõem problemas político-morais e os dilemas que as cortes enfrentam são morais e políticos em vez de jurídicos. A perícia em direito não faz de ninguém um especialista em moralidade, mesmo supondo que haja tal coisa – o que eu duvido”.[10]

Tendo isso em vista, pontuo: e se, como na Bolívia, os indicados ao STF fossem provenientes não das diferentes carreiras jurídicas, mas de diferentes extratos sociais? Se, por exemplo, um dos ministros tivesse necessariamente de ser escolhido pelos povos indígenas? E se, tendo em vista que a maior parte do controle de constitucionalidade brasileiro se dá sobre normas de organização da administração pública,[11] um dos indicados fosse um especialista em administração pública, em vez de em direito? E se, tendo em vista que alguns dos casos de controle de constitucionalidade que mais geram controvérsias e chamam atenção são casos de forte conotação moral, um dos indicados fosse um especialista em filosofia moral em vez de em direito – supondo aqui, contrariamente a Andrei Marmor, que é possível possuir expertise em questões morais? E se, tendo em vista que muitos casos de regulação da disputa política também acabam chegando ao STF – vide a altamente problemática decisão do tribunal sobre a cláusula de barreira – um dos indicados fosse um especialista em política e não em direito? Vejamos o exemplo do caso da possibilidade de interrupção da gestação, tendo em vista os efeitos do vírus Zika nas gestantes. Essa é uma questão jurídica, ou filosófica? O que conta mais para decidir esse caso? Conhecimento jurídico? Conhecimento de filosofia moral? Ou a experiência concreta de ser mulher? Ou ainda, a experiência concreta de fazer parte de um grupo social em que haja maior incidência do problema?

Precisamos de ministros mais voltados à defesa de direitos do que de causas corporativas. E, além de vincular ainda mais os ministros às corporações jurídicas, há dentre as propostas de emenda constitucional visando a modificação da forma de indicação dos componentes do STF, possibilidades que ainda correm o risco de impedirem que, por exemplo, um militante dos direitos humanos que tenha tido, naturalmente, filiação ou afinidade partidária, possa compor o STF. Será que precisamos de mais ministros juízes de carreira como o desembargador que disse que o massacre do Carandiru foi legítima defesa?[12] Ou de um ministro que, estudioso dos direitos humanos, por ventura tenha defendido voto em algum candidato que levantasse a bandeira dos direitos humanos em sua campanha? Diante de tudo isso, as propostas de mudança analisadas parecem nos tirar de um cenário razoável – indicação dos ministros pelo presidente – e nos aproximar de um contexto bem menos atraente, em que corporações jurídicas, sem controle democrático, poderiam atuar ainda mais à vontade em prol de seus próprios interesses corporativos.

Apesar dessas considerações, ainda pode ecoar uma pergunta relativa ao problema que iniciou o texto: o que fazer num contexto como o atual, em que os responsáveis pela nomeação do novo ministro podem vir a ser julgados por esse mesmo ministro? Nesse ponto é interessante lembrar algumas peculiaridades do nosso STF, que entendo serem muito mais responsáveis pelo inusitado dessa situação do que a indicação pelo presidente do membro de uma corte constitucional. Com isso, começo a delimitar o que seriam, a meu ver, as principais mudanças as serem feitas no nosso atual modelo.

Os pontos levantados a favor de uma certa abertura cognitiva de uma corte constitucional, abrangendo membros dos mais variados estratos sociais ou campos de conhecimento, só faz sentido quando relacionados a uma corte exclusivamente constitucional, e não a uma corte que mescla atribuições de controle de constitucionalidade com atribuições jurídicas ordinárias seja como corte recursal, seja como instância de julgamento criminal de certos agentes públicos. Em vez de chegarmos a uma sugestão esdrúxula como a de que os ministros do STF devam ser todos advindos de promoções do STJ, porque não simplesmente fixar o STJ como órgão máximo do judiciário, seja em sede recursal, seja para julgamento de crimes de determinadas autoridades públicas de alta patente, reservando ao STF apenas a competência do controle de constitucionalidade das leis? Se a competência para julgar crimes comuns do presidente e dos senadores fosse do STJ, não haveria porque se questionar o fato de um ministro do STF ser indicado pelo presidente e senadores. Afinal, essa indicação não é e nem pode ser para criar algum tipo de proteção aos crimes de políticos, mas para refletir preferências políticas populares na indicação de agentes públicos que tomarão decisões de grande impacto político, motivadas, conforme visto, por razões que vão muito além da técnica jurídica. O que não é – ou, ao menos não deveria ser – o caso de julgamentos criminais de autoridades políticas.

Logo, o primeiro ponto que precisaria ser modificado no atual STF seria o âmbito de suas competências, transformando-o em uma corte exclusivamente constitucional, que não faz exatamente parte do poder judiciário. Segundo justificativa da PEC 259/2016, “o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha é órgão constitucional de todos os Poderes, situando-se no organograma do Estado ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário, não sendo, portanto, órgão do Poder Judiciário e nem situando acima dos Poderes Executivo e Legislativo”. Por que não tratarmos o STF de forma semelhante?

Além dessa mudança, advogo por certa democratização da corte constitucional, tanto em termos de sua composição, quanto de seu acesso. Reduzindo-se a demanda do STF no que tange a recursos especiais e julgamentos originários de certas autoridades públicas, o tribunal pode se concentrar especificamente nas demandas de controle de constitucionalidade,[13] cujas ações, assim, podem ser ampliadas a mais agentes, principalmente da sociedade civil, como associações de várias espécies, não apenas vinculadas ao mundo do trabalho, tal como é hoje, mas também, por exemplo, vinculadas à defesa de direitos de determinados grupos. Também entendo que deva cair o requisito firmado jurisprudencialmente da “pertinência temática” que restringe o acesso do controle de constitucionalidade de determinados grupos a ações que mostrem estar a causa relacionada a interesse seu específico. A depender de como possa vir a se estabelecer algum tipo de cláusula de barreira na eleição do poder legislativo nacional, será importante também garantir que partidos políticos que, ainda que sem representação no Congresso, sejam atuantes no plano nacional, possam fazer uso do controle de constitucionalidade, justamente para defenderem os procedimentos democráticos de forma a não eternizarem sua própria exclusão.

Por fim, quem indicaria os ministros, sob a égide de quais requisitos, a atuarem por quanto tempo? Não descarto em absoluto as indicações pelo presidente, mas outros mecanismos também podem ser pensados. Várias são as possibilidades, mantida a lógica da democratização da composição da corte. Pode-se pensar em cadastros populares, filtrados pelos poderes legislativos das várias instâncias, sorteando-se júris constitucionais formados por especialistas, ou mesmo, sendo mais radical, júris constitucionais formados por cidadãos comuns. Pode-se dar espaço à política da presença, garantindo a representatividade de grupos considerados socialmente importantes e potencialmente discriminados, já que uma justificativa comum do controle de constitucionalidade é a defesa de minorias oprimidas contra maiorias transitórias que possam afrontar o texto constitucional. Pode-se dividir as cadeiras para indicações de diferentes grupos sociais ou políticos, como os três poderes, ou diferentes partidos. Pode-se pensar em termos para o mandato, que não se confundam com o prazo de uma legislatura – tendo em vista a importância de o tribunal, por vezes, agir contra a maioria política presente – mas que tampouco permitam um grupo político indicar um ministro capaz de atuar durante demasiados mandatos parlamentares e/ou presidenciais no futuro.[14] Pode-se pensar em outras mudanças referentes ao quórum das votações, por exemplo, com um número par de ministros em que o empate seja considerado em favor da manutenção da legislação, ou na exigência de uma maioria qualificada de votos na corte para derrubar leis que tenham exigido, por sua vez, maioria qualificada para aprovação no Congresso – como, no nosso caso, as emendas constitucionais.

Dentre essas várias possibilidades, devemos nos perguntar quais melhor representariam aquilo a que uma corte constitucional se destina. Certamente a corte não deve, de forma redundante, simplesmente reproduzir a representação política existente nos demais poderes, devendo ter certa autonomia política e ideológica, com relação aos poderes legislativo e executivo. Mas isso não deve levar à ilusão da técnica jurídica desvinculada da política que, por sua vez, pode levar a corte constitucional à representação de outro tipo de interesse político ainda mais perigoso: os interesses corporativos de determinados agrupamentos profissionais.

As cortes constitucionais são parte do enigma institucional que ronda a ideia de democracia, enquanto governo do povo, para o povo, mas, de alguma forma, sobre o povo. Devem ser pensadas como uma instância de representação popular dos acordos mais profundos de uma comunidade política, que, por isso, foram constitucionalizados. E sua institucionalização, assim como a de formas de governo e de sistemas eleitorais, ainda que possa assumir formulações diversas, deve ter sempre em mente o objetivo de se refinar em direção a um ideal de governo do povo. Que dimensões da vontade do “povo” podem ser excluídas pelo funcionamento dos poderes executivo, legislativo e judiciário? Essas dimensões são aquelas a serem protegidas por uma corte constitucional, que deve, assim, ser pensada da melhor maneira possível para exercer tal papel protetor. Com isso em mente, mas sem poder propor um modelo pronto, deixo aqui, ao menos, algumas críticas e sugestões que julgo importantes para pautarem o debate, num sentido diferente e, a meu ver, mais frutífero, que as atuais propostas legislativas que tratam do tema.

Obs.: Os questionamentos feitos de forma alguma abonam a recente indicação de Alexandre de Moraes, jurista de sabidas intenções eleitorais, que o levaram, inclusive, à filiação a um partido político específico. A inevitável dimensão política da atuação do STF não deve se confundir com a atuação política dos outros poderes. Como eu disse, o tribunal não deve repetir de forma redundante a representação política existente no governo. Nesse sentido, socorro-me do juízo de Ronald Dworkin, para quem o Direito é profunda e inteiramente político, mas “não é uma questão de política pessoal ou partidária, e uma crítica do Direito que não compreenda essa diferença fornecerá uma compreensão pobre e uma orientação mais pobre ainda”.[15]

* Igor Suzano Machado é professor e pesquisador da Universidade Federal do Espírito Santos (UFES), além de colaborador da Revista Escuta.

** Crédito da imagem: <http://www.autoentusiastasclassic.com.br/2013/01/quando-o-remedio-se-torna-veneno.html&gt;;. Acesso em 08 fev. 2017.

Notas:

[1] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=574394&filename=Tramitacao-PEC+262/2008

[2] http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/107117

[3]  Costa, Alexandre Araújo; Benvindo, Juliano Zaiden. A Quem Interessa o Controle Concentrado de Constitucionalidade?: O Descompasso entre Teoria e Prática na Defesa dos Direitos Fundamentais. Working Paper, 2014 (SSRN). Disponível em: http://www.ufjf.br/siddharta_legale/files/2014/07/Alexandra-Costa-e-Juliano-Zaiden-a-quem-interessa-o-controle.pdf

[4] Como Michael Stokes Paulsen. Nesse sentido, ver: Carpenter, Dale. Judicial Supremacy and its discontents. Scholarship repository – University of Minnesota Law School, 2003. Disponível em: http://scholarship.law.umn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1148&context=faculty_articles

[5] Bellamy, Richard, Political Constitutionalism: a republican defense of the constitutionality of democracy, New York, Cambridge University Press, 2010.

[6] Como Larry Kramer. Nesse sentido ver: Carpenter, Dale, op. Cit.

[7] Tushnet, Mark. Weak-form judicial review and “core” civil liberties. Harvard civil rights – civil liberties Law Review, vol. 4, 2006, p. 1-22.

[8] MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. Tese apresentada ao Departamento de Ciência Política da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo para a obtenção do título de Doutor em Ciência Política. São Paulo: 2008.

[9] Marmor, Andrei. Randomized Judicial Review. Legal Studies Research Papers Series No. 15-8, 2015. Disponível em: https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=974110106091098109030098094086019090122078057047002065122085016091105005018028072096060017121055126111014098106114008112103002041053089019092101114024080105003005036086118087000023065015066024101066089119098127076096066095104030068120111079127112&EXT=pdf

[10] Ibidem, p. 17 (tradução minha)

[11] Costa, Alexandre Araújo; Benvindo, Juliano Zaiden. Op. Cit.

[12] Sobre, ver: http://epoca.globo.com/tempo/noticia/2016/09/nao-houve-massacre-houve-legitima-defesa-diz-desembargador-sobre-carandiru.html

[13] Não desconsidero que, ainda assim, o quantitativo de ações a serem apreciadas pelo tribunal seja muito grande, demandando outras formas de racionalização da demanda, como prévia controvérsia em julgamentos de outros tribunais.

[14] Em sendo aceita a nomeação de Alexandre de Moraes, por exemplo, temos que ele poderia ficar no STF durante mais de cinco mandatos presidenciais.

[15] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005. P. 217.

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